È prassi assai comune, nell’ambito delle procedure di separazione consensuale dei coniugi, includere nella redazione dell’accordo negoziale da sottoporre alla omologazione del tribunale, clausole che dispongano attribuzioni del patrimonio immobiliare (o mobiliare) riferibile alle parti, sia al fine di conferire un assetto definitivo del compendio dei beni una volta goduti da entrambi in costanza di convivenza matrimoniale, sia anche allo scopo di assolvere “per equivalente” agli obblighi di mantenimento da parte del coniuge redditualmente “forte” in favore dell’altro, ovvero della prole.
L’ordinamento giuridico ha sempre ritenuto ammissibili tali previsioni negoziali adottate “in occasione della separazione” e che, in effetti, esulerebbero dalle questioni attinenti alle vicende separative strictu sensu intese, ma che al contempo sarebbero espressione della autonomia contrattuale sancita dall’art. 1322 c.c. Ed in effetti, la giurisprudenza maggioritaria, nell’escludere simili previsioni dall’alveo della donazione o della compravendita, le ha classificate nell’ambito della contrattazione atipica (sebbene sia improprio il termine “contratto”) diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (così recita l’ultimo inciso del comma 2, art. 1322 c.c.). Più controversa è la questione concernente la efficacia da attribuire alle suddette clausole.
Da un lato, si riscontrano pronunce (anche di Cassazione) che ammettono una efficacia reale ai trasferimenti disposti in consensuale, ritenendo il ricorso (o verbale) omologato dal giudice atto pubblico ai sensi di cui all’art. 2699 c.c., e dunque titolo idoneo per la trascrizione del negozio traslativo, in forza dell’art. 2657 c.c. (per tutte, Cass. Civ., n. 4306/1997. Più di recente, cfr. Cass. Civ., n. 17612/2018): in altri termini, il decreto di omologazione degli accordi separativi conferirebbe a questi ultimi la forza di un rogito notarile di trasferimento immobiliare, idoneo alla trascrizione del diritto reale in quella sede concordato, con un conseguente, indubbio vantaggio economico e fiscale per gli stipulanti. Tuttavia, tale orientamento non è privo di arresti ed indirizzi ad esso totalmente contrari, supportati da più o meno convincenti argomentazioni.
L’opposto orientamento, pur ammettendo la facoltà dei coniugi di prevedere in sede di separazione consensuale la regolamentazione dei loro complessivi rapporti patrimoniali, nega la produzione di effetti reali alle attribuzioni immobiliari reciproche, conferendo alle clausole in oggetto una efficacia meramente obbligatoria (alla stregua di un preliminare), e rimandando la definizione dei trasferimenti ad un momento successivo, innanzi ad un notaio. È il caso di un decreto pubblicato il 21/05/2013 dalla IX sezione civile del Tribunale di Milano, che anche sulla scorta della richiamata legge n. 122/2010 in materia di formalità prodromiche al trasferimento di diritti reali immobiliari poste a pena di nullità dell’atto, ha ritenuto la inammissibilità di inserire in consensuale clausole aventi ad oggetto l’attribuzione ad efficacia reale di diritti immobiliari.
Il ruolo del notaio
Nella decisione in parola, i giudici milanesi hanno stabilito che la ratio della norma suddetta, volta a contrastare il fenomeno della elusione fiscale e contributiva, è quella di demandare ad un operatore specializzato, quale è il notaio, l’onere di verifica catastale sugli immobili oggetto di trasferimento, effettuando in tal modo un controllo indiretto dello Stato sugli interessi di natura pubblicistica coinvolti. Pertanto, ha concluso il tribunale meneghino, tale funzione “pubblica” non può essere delegata ad altro organo, quale il giudice della separazione. Sulla scorta dei superiori argomenti, la efficacia obbligatoria dell’impegno “a trasferire” dedotta nell’accordo di separazione comporta che lo strumento di tutela dell’adempimento al successivo atto traslativo, in caso di rifiuto del coniuge a tenere fede ai patti separativi volti alla stipula del rogito, sia configurabile attraverso il rimedio di cui all’art. 2932 c.c.
In attesa della Cassazione
Con l’ordinanza interlocutoria n. 3089 del 10 febbraio 2020, la Prima Sezione Civile ha rimesso alle Sezioni Unite la decisione sul contrasto giurisprudenziale sorto in relazione alla necessità, o meno, di demandare al notaio il controllo di validità e legalità dell’atto di trasferimento immobiliare contenuto negli accordi di separazione o divorzio, limitando l’operato del giudice ad un mero controllo esterno e formale.
Si attende, dunque, il pronunciamento dell’Adunanza plenaria della Cassazione al fine di fare finalmente chiarezza sulla possibilità che gli accordi negoziali contenuti nel verbale di separazione consensuale, ovvero in seno alla sentenza di divorzio su domanda congiunta, spieghino direttamente effetti reali sui trasferimenti immobiliari ivi previsti senza il successivo “step” costituito dall’intervento notarile per il rogito.
Avv. Giovanni Parisi
